+7 (495) 762-17-49

Телефон поддержки

Личный кабинет

Валерий Шестаков объясняет тонкости изменения охранного законодательства

Валерий Шестаков объясняет тонкости изменения охранного законодательства
23.01.2015

Вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 534-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»
В связи с подписанием Президентом РФ Федерального закона № 534-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», в котором прописаны неоднозначные формулировки и неточности, Валерий Шестаков - профессор, эксперт Комитета Государственной Думы РФ по безопасности и противодействию коррупции провел анализ нового закона для выведения правильного его толкования и применения на практике.
Давая общую характеристику внесенным изменениям, Шестаков отмечает, что утвержденные изменения незначительным, но в то же время несут определенный вклад в законодательство в сфере охранной деятельности. Принципиально важными является введение нормы, которая закрепляет право частных охранных организаций охранять объекты обязательной антитеррористической защищенности.
Перечень объектов, которые не будут подлежать охранной деятельности, обязательно должен быть утвержден только Правительством Российской Федерации. При этом важную роль при разработке данного перечня будут играть нормы, которые касаются «государственной охраны». Просматриваются в указанном Федеральном законе и тенденции, пусть не существенные, по расширению прав частного охранника.
По мнению Валерия Шестакова все внесенные изменения можно объединить в 3 группы.
Первая группа. Сюда войдут изменения технического характера, которые направлены на приведение в соответствие отдельных норм и положений Закона «О частной детективной и охранной деятельности» с нормами и положениями других нормативных правовых актов.
Так изменения в статьи 6, 11.2, 11.5, 20 об исключают в словосочетании «лицензионные требования и условия» слова «условия» обусловлены необходимостью приведения текстов этих статей в соответствие с нормами Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», в котором употребляется термин «лицензионные требования».
В связи с тем, что Федеральным законом N 534-ФЗ введена новая статья 16.1 (Применение физической силы) возникла необходимость внесения изменений в название раздела 5, статьи 16 путем добавления словосочетания «физической силы».
Далее, Федеральным законом № 272 от 22 декабря 2008 г. частные детективы были лишены права использовать специальные средства, однако в название указанного раздела не были внесены соответствующие изменения. Исключение из названия этого раздела слова «детективной и» устранило это несоответствие.
Изменения в статью 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» путем добавления словосочетания «на объекте охраны» обусловлено тем, что употребляемое в данной статье название «должностная инструкция частного охранника» не соответствовала ее названию, указанному в Приказе Министерства внутренних дел РФ от 22 августа 2011 г. N 960 "Об утверждении типовых требований к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны". В Приказе данная инструкция называется «должностная инструкция частного охранника на объекте охраны». Указанное изменение не только устранило данное противоречие, но и позволило разграничить две различные по своему назначению должностные инструкции - должностную инструкцию частного охранника на объекте охраны от должностной инструкции, предусмотренной трудовым законодательством.
Вторая группа. Изменения в данной группе будут касаться оказания охранных услуг.
Во-первых, в новой редакции изложена услуга, предусмотренная пунктом 7 части 3 статьи 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности». Из ее прежней редакции было исключено словосочетание: «на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации». Вместо него был внесен новый текст: «охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности, за исключением объектов, предусмотренных частью третьей статьи 11 настоящего Закона».
Необходимость указанного изменения обусловлена тем, что в течение ряда лет после принятия ФЗ № 272, которым была введена указанная услуга, не представилось возможным подготовить и утвердить перечень объектов, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения. Поэтому данная услуга практически не оказывалась.
Суть внесенных изменений состоит в праве на законное осуществление охранной деятельности объектов, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности. Это означает, что сам по себе факт установления в отношении конкретного объекта обязательных для выполнения требований по его антитеррористической защищенности вовсе не означает, что он не может охраняться частной охраной. Указанные объекты не подлежат частной охране только при условии, если они отнесены к объектам государственной охраны в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 года N 57-ФЗ "О государственной охране» или же включены в перечень объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность и который должен быть утвержден только Правительством Российской Федерации.
Что необходимо иметь в виду при оказании этой новой охранной услуги. Прежде всего, следует выполнить требования статьи 9 (Особенности требований к договору на оказание сыскных услуг) Закона «О частной детективной и охранной деятельности», которые распространяются и на частную охрану. В соответствии с этой статьей в договоре должны быть указаны вид и содержание оказываемых услуг. Поэтому, при заключении договора на охрану объекта, в отношении которого установлены обязательные требования по его антитеррористической защищенности, в нем должна содержаться ссылка на вид услуг, предусмотренный пунктом 7, а не 2 части 3 статьи 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» и дано обоснование с документальным подтверждением, почему в данном случае договор заключается именно на оказание данного вида услуг.
Статья 9 указанного Закона также требует, чтобы в договоре были указаны номер и дата выдачи лицензии. Однако применительно к рассматриваемой услуге важно, чтобы в договоре были указаны не только эти сведения, но и то, что частной охранной организации разрешено оказывать данный вид услуг. Представляется также, что в условиях договора должны быть отражены особенности охраны объекта, вытекающие из требований по его антитеррористической защищенности, установленных в соответствии с Постановлением Правительства от 25 декабря 2013 г. № 244 «Об антитеррористической защищенности объектов (территорий)».
Следует также иметь в виду, что принятие предлагаемого изменения потребует внесения изменений в ряд подзаконных актов и, в частности:
1) исключения из Положения о лицензировании частной охранной деятельности пункта 8, который устанавливает лицензионные требования к услуге 7 в действующей редакции, и дополнения его новыми лицензионными требованиями применительно к предлагаемому содержанию данной услуги.
2) исключения из раздела «Характеристика работ» приказа Минздравсоцразвития России от 17 апреля 2009 г. № 199 словосочетания «охрана объектов и имущества на объектах, имеющих важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения» и дополнения указанного раздела следующим словосочетанием: «обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные требования по их антитеррористической защищенности.".
3) внесения соответствующих изменений в ранее заключенные договора.
Существенное изменение в части, касающейся оказания охранных услуг, внесено в статью 11 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» путем дополнения ее частью шестой следующего содержания: "Оказание охранных услуг в целях защиты объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о транспортной безопасности".
Несмотря на противоречивость и нечеткость отдельных положений части 6 указанной статьи, в целом она имеет принципиально важное значение для охранной деятельности, поскольку законодательно закрепила право частных охранных организаций на охрану не только объектов транспортной инфраструктуры, но и транспортных средств, и тем самым поставило жирную точку в споре о правомерности частных охранных организаций оказывать охранные услуги на транспорте.
Тем самым частным охранным организациям для оказания охранных услуг на объектах транспортной инфраструктуры нет никакой необходимости сдавать лицензию и перерегистрироваться в юридическое лицо, предусмотренное Федеральным законом «О транспортной безопасности», а также приобретать статус субъекта обеспечения транспортной безопасности.
Не имеют никакого отношения к охранным организациям и требования указанного Федерального закона об аттестации сотрудников подразделений транспортной безопасности, их дополнительном обучении. Поэтому для того, чтобы выполнить требование части 6 статьи 12 Федерального закона, необходимо учитывать при охране объектов транспортной инфраструктуры требования законодательства Российской Федерации в области обеспечения транспортной безопасности; достаточно прописать особенности охраны указанных объектов в договоре, должностной инструкции частного охранника, локальных нормативных актах и учитывать их при охране таких объектов. Они должны доводиться до охранников в ходе повышения их квалификации на организуемых частной охранной организацией занятиях.
Подобным образом следует поступать и при охране объектов, в отношении которых установлены требования по их антитеррористической защищенности. Иное прочтение данной нормы может привести к абсурду – заставить руководителей и частных охранников изучать законодательство о транспортной безопасности, а при охране, например, объектов топливно-энергетического комплекса – законодательство в сфере обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса и так до бесконечности.
Третья группа. Изменения этой группы будут касаться конкретизации объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность, а также предоставления новых прав охраннику.
Так, существенное изменение было внесено в часть третью статьи 11 Закона «О частной детективной и охранной деятельности». В соответствии с ним первое предложение части третьей статьи 11 указанного Закона изложено в новой редакции, а именно: «Частная охранная деятельность не распространяется на объекты государственной охраны и охраняемые объекты, предусмотренные Федеральным законом от 27 мая 1996 года N 57-ФЗ "О государственной охране", а также на объекты, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации".
Необходимость внесения данного изменения обусловлена тем, что прежняя редакция указанного предложения (Охранная деятельность не распространяется на объекты, подлежащие государственной охране, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации) ввиду его нечеткости и неконкретности, приводило к расширительному толкованию термина «государственная охрана». В правоприменительной практике под государственной охраной нередко понималась ведомственная, вневедомственная и федеральные унитарные предприятия в сфере охраны. Вследствие этого при формировании перечня объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность, в него включались объекты, не имеющие никакого отношения к объектам, охраняемым государственной охраной, предусмотренной Федеральным законом «О государственной охране». И, как результат, частные охранные организации необоснованно вытеснялись с рынка охранных услуг другими (государственными) субъектами такого рынка, что приводило к нарушению принципов конкуренции, нерациональному использованию бюджетных средств.
Внесенные изменения в часть 3 статьи 11 устранило этот недостаток. Теперь под государственной охраной понимается только охранная деятельность, осуществляемая в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной охране». Из этого следует, что в настоящее время частная охранная деятельность не распространяется на две категории объектов: объекты государственной охраны и охраняемые объекты, предусмотренные Федеральным законом от 27 мая 1996 года N 57-ФЗ "О государственной охране", и объекты, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.
Объекты государственной охраны и охраняемые объекты даны в статье 1 Федерального закона «О государственной охране», в которой к объектам государственной охраны отнесены лица, подлежащие государственной охране в соответствии с настоящим Федеральным законом; а к охраняемым объектам - здания, строения, сооружения, прилегающие к ним земельные участки (водные объекты), территории (акватории), защита которых осуществляется органами государственной охраны в целях обеспечения безопасности объектов государственной охраны; здания, строения, сооружения, находящиеся в оперативном управлении органов государственной охраны, а также земельные участки, находящиеся в постоянном (бессрочном) пользовании органов государственной охраны.
Учитывая, что перечень объектов, подлежащих государственной охране прямо определен в законе, и он не содержит отсылочной нормы, то в настоящее время эти объекты не должны включаться в перечень объектов, подлежащих государственной охране и вследствие этого они должны быть исключены из него.
Вторая категория объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность, должна быть определена перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации.
Внесенные в часть 3 статьи 11 указанного Закона изменения позволяют сделать вывод о том, что теперь должен быть единый перечень объектов, утвержденный Правительством Российской Федерации, на которые не распространяется частная охранная деятельность. При этом в данный перечень не должны включаться объекты, подлежащие государственной охране. Следовательно, с момента вступления в силу указанного изменения все другие ведомственные перечни, если они не утверждены Правительством Российской Федерации, автоматически утрачивают силу.
Изменение, внесенное в часть 6 статьи 12 Закона «О частной детективной и охранной деятельности» устанавливает еще одно основание для задержания охранником правонарушителя. До этого он мог задержать только лицо, совершившее противоправное посягательство на охраняемое имущество. Теперь ему предоставлено право задержать также лицо, нарушающее пропускной и (или) внутриобъектовый режимы.
Прежде чем дать комментарий к указанному изменению, хотелось бы дать общую оценку части 6 статьи 12 указанного Закона.
Как представляется, часть 6 ст. 12 Закона следует не дополнять, а менять полностью. Её «латание» не решает проблем, связанных с задержанием при оказании охранных услуг. Дело в том, что данная статья предоставляет охраннику значительно меньший объем прав при осуществлении задержания по сравнению не только с сотрудником ведомственной охраны, но даже по сравнению с обычным гражданином.
Так статья 38 УК РФ предоставляет гражданину задержать лицо, совершившее любое преступление и доставить его в орган власти. Охранник же, на которого законом возложена обязанность обеспечивать защиту объектов от противоправных посягательств (ст.12.1 Закона), может задержать только лицо, совершившее посягательство на охраняемое имущество. В случае же посягательства на жизнь, здоровье другого охранника, охраняемого лица, граждан, находящихся на охраняемом объекте, охранник таким правом не наделен.
Что касается предоставления частному охраннику права на задержание лиц, нарушающих внутриобъектовый и пропускной режимы, то необходимость в этом объективна необходима. Другое дело, что данная норма изложена таким образом, что позволяет толковать ее неоднозначно. Если толковать внесенное изменение в отрыве от первой части предложения, в которое внесено изменение, то получается, что охранник вправе задержать лицо за любое нарушение внутриобъектового и пропускного режимов.
Такой вывод может быть сделан на основании того, что в первой части данного предложения законодатель употребляет термины «противоправное посягательство», «правонарушение», что свидетельствует о том, что охранник за посягательства на охраняемое имущество вправе задержать только лиц, совершающих преступление или административное правонарушение. Предоставляя охраннику на задержание нарушителей пропускного и внутриобъектового режимов, законодатель употребляет термин «нарушение». Как известно, термины «правонарушение» и «нарушение» различны по своему содержанию. Нарушение более широкое понятие. Оно включает в себя как правонарушение, так и нарушения, не являющиеся таковыми.
Учитывая, что задержание серьезная мера принуждения, связанная с кратковременным лишением свободы человека, и поэтому должна применяться, как минимум, при совершении лицом административного правонарушения. Следовательно, внесенное изменение следует толковать таким образом, что частный охранник вправе задерживать только лиц, совершивших административные правонарушения, связанные с нарушением пропускного и (или) внутриобъектового режимов. Действующий КоАП РФ содержит лишь одно такое правонарушение - нарушение пропускного режима охраняемого объекта (ст. 20.17). Во всех остальных случаях нарушения пропускного и внутриобъектового режимов охранник вправе, в соответствии с пунктом 1 части 1 ст. 12.1 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», требовать от персонала и посетителей объектов охраны соблюдения указанных режимов, а в случае невыполнения этих требований – принимать иные меры вплоть до удаления нарушителя с охраняемого объекта, в том числе, с применением физической силы.
Такое толкование рассматриваемого изменения логично вписывается в общий контекст первого предложения части 6 статьи 12 Закона, согласно которому даже за деяния, против собственности, общественная опасность которых гораздо выше, чем нарушения пропускного и внутриобъектового режимов, охранник вправе задержать только лицо, совершившее либо преступление, либо административное правонарушение. Поэтому не может быть такого, чтобы закон за более общественно опасные деяния против собственности предоставлял право охраннику задержать лицо только в случае совершения правонарушения, а за менее опасные деяния против пропускного и внутриобъектового режимов - за нарушения, которые даже не содержат состава административного правонарушения.
И, наконец, Закон «О частной детективной и охранной деятельности, был дополнен новой статьей 16.1, в соответствии с которой частные охранники имеют право применять физическую силу в случаях, если настоящим Законом им разрешено применение специальных средств или огнестрельного оружия.
Указанное дополнение обусловлено необходимостью реализации положения пункта 4 части первой статьи 12.1 указанного Закона, которая предоставила охраннику право на применение физической силы, но не указала, в каких случаях он может ее применять. Статьей 16.1 этот пробел был восполнен.
Необходимость в этой статье не вызывает сомнения. Однако ее содержание изложено настолько общо и абстрактно, что трудно понять, о чем идет речь. Но главный ее недостаток заключается в том, что в ней не названы случаи, когда охраннику действительно необходимо применить физическую силу. Как свидетельствует практика, необходимость в этом возникает у охранника не в случаях, указанных в статье 16.1 Закона, а с точностью до наоборот, то есть тогда, когда у него нет права на применение специальных средств и огнестрельного оружия и нет других возможностей защитить себя и выполнить возложенные на него законом обязанности без применения физической силы. В тех же случаях, которые названы в статье 16.1 охранник и до принятия данной статьи имел право применить физическую силу (принцип - если имеешь право на большее, значит, имеешь право и на меньшее).
По словам Шестакова, чтобы сравнить уместно привести в пример статью 14 ФЗ «О ведомственной охране» с тем, чтобы показать, как данный вопрос решен в других нормативных правовых актах. В соответствии с указанной статьей работники ведомственной охраны имеют право на применение физической силы для пресечения преступлений или административных правонарушений, задержания лиц, их совершивших, пресечения сопротивления законным требованиям работников ведомственной охраны, если иные способы не обеспечивают исполнения возложенных на них должностных обязанностей. Поэтому, не мудрствуя лукаво, следовало бы адаптировать данную статью применительно к частной охране и внести.
Теперь относительно содержания указанной статьи. Она называет два случая, когда частные охранники имеют право применять физическую силу, а именно, когда им разрешено применение специальных средств или огнестрельного оружия. Случаи, когда охранник вправе применить специальные средства, названы в статье 17 Закона.
Их два: 1) для отражения нападения, непосредственно угрожающего их жизнью и здоровью; 2) для пресечения преступления против охраняемого ими имущества, когда правонарушитель оказывает физическое сопротивление.
Здесь сразу возникает вопрос, как может охранник применить физическую силу в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 17 Закона. Согласно этому пункту охранник вправе применить специальные средства только тогда, когда правонарушитель оказывает физическое сопротивление. Для того чтобы правонарушитель начал оказывать физическое сопротивление, охраннику необходимо оказать на него физическое воздействие, то есть применить физическую силу, на что у охранника согласно статье 16.1 нет права. Коль скоро у него нет права на применение физической силы, значит, он не вправе применить специальное средство. Раз нет права на применение специального средства, то нет и права на применение физической силы. Получается замкнутый круг. Из этого следует, что положения, изложенные в статье 16.1 в этой части не расширяют, а, наоборот, не позволяют ему реализовать даже те права, которые у него имеются.
Второй случай применения охранником физической силы, указанный в статье 16.1 Закона (когда охраннику разрешено применение оружия), также труден для понимания и применения. Согласно статье 18 Закона охранники имеют право применять огнестрельное оружие в следующих случаях:
1) для отражения нападения, когда его собственная жизнь подвергается непосредственной опасности;
2) для отражения группового или вооруженного нападения на охраняемое имущество;
3) для предупреждения (выстрелом в воздух) о намерении применить оружие, а также для подачи сигнала тревоги или вызова помощи.
Представляется, что наделять охранника на уровне закона правом применять физическую силу в случаях, указанных в пунктах 2 и 3, выглядит, по меньшей мере, некорректно. К чему это может привести на практике. Применил охранник на законном основании оружие и причинил вред. В случае возбуждения уголовного дела теперь следователь должен выяснять, а почему охранник в данном случае применил оружие, а не физическую силу.
А как быть с применением физической силы в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 18 Закона. Статья 16.1 разрешает охраннику применять физическую силу, без всяких оговорок, в случаях, когда охраннику разрешено применение оружия. Согласно статье 18 одним из случаев применения охранником оружия является предупредительный выстрел, производство выстрела для подачи сигнала тревоги, вызова помощи. Как же охранник реализует в этих случаях предоставленное статьей 16.1 право на применение физической силы?

Автор Валерий Шестаков - профессор, эксперт Комитета Государственной Думы РФ по безопасности и противодействию коррупции.
Источник: http://psj.ru